אחריות משפטית

סיכום שיעור 3

yifator

yifator

פרטי הסיכום

קורס: אחריות משפטית

מספר השיעור: 3

סיכום השיעור

השחיתות בשירות הציבורי והשפעותיה

שחיתות היא כל פגיעה במינהל התקין ובטוהר המידות. שחיתות במגזר הציבורי זהו מצב דברים שבו עובד הציבור מנצל לרעה את הכוח והמעמד שניתנו לו מתוקף תפקידו לקידום אינטרסים זרים, ובעיקר אינטרסים אישיים שלו או של מקורביו. שחיתות במגזר העסקי: התעלמות מחוקי מגן כגון: זכויות סוציאליות, בטיחות בעבודה ,העלמות מסים, פגיעה בלקוחות בניגד לדין, התעלמות מהחובה לשלם שכר  מינימום, העסקת עובדים הרבה מעבר לשעות הנוספות המותרות תוך סיכון עובדים ולקוחות. השחיתות השלטונית חותרת תחת אמון הציבור במוסדות השלטון ובשיטה הדמוקרטית. השחיתות הציבורית פוגעת בשוויון ההזדמנויות וסותרת את חובת הנאמנות של נבחרי הציבור ומשרתיו לציבור. השחיתות פוגעת בלכידות החברתית, באיכות החיים של אזרחי המדינה ותושביה ,בצמיחה הכלכלית ,במוכנות של התושבים לשלם מיסים וגם להתנדב.

חובתם הראשונית של עובדי הציבור הנשלחים לכהונתם בידי הציבור ובשמו היא להגן על 3 אינטרסים  עיקריים וככל שהפגיעה בהם קשה יותר, כך השחיתות הציבורית חמורה יותר.

  1. הגשמתו של האינטרס הציבורי הספציפי עליו מופקד עובד הציבור
  2. שמירה על טוהר המידות של כל השירות הציבורי
  3. שמירה על אמון הציבור בעובדי הציבור ובמערכת הציבורית.

סוגי עבירות

  1. מעשים שהם בבירור עבירות של שחיתות שלטונית-פליליות!!!
  2. עבירות הנמצאות ב”אזור הדמדומים” שבין המשפט הפלילי והמשפט המינהלי  כגון: מעשים קשים המשחיתים את השירות הציבורי – הפקת טובת הנאה אישית לעובד הציבור ולמקורביו, הימצאות בניגוד עניינים, בזבוז כספי ציבור, הטיית מכרזים, הפרת אמונים, עבירות מרמה, רישום כוזב במסמכים, נפוטיזם , מינויים מכוח פרוטקציוניזם. קבלת מתנות אסורות  כל  אלו גם יחד נופלים לגדר הגדרת השחיתות. פעמים רבות מגבשים מעשי שחיתות אלה עבירה פלילית – בעיקר במסגרת עבירת ה “מרמה והפרת אמונים” שבסעיף 284 לחוק העונשין ואולם, אפילו  אם המעשים אינם מגיעים לכדי הרשעה פלילית, הרי שיש בהם שחיתות ציבורית קשה המחייבת טיפול במישור הציבורי והמנהלי/משמעתי

 

הסיבות לשחיתות השלטונית

  1. הפוליטיקאי או עובד הציבור רואה בתפקידו ובכוח המלווה אליו כהזדמנות ל”עשות לביתו ” הוא תופס את תפקידו כשר או כחבר כנסת כהזדמנות ליצור קשרים עם גורמי הון שונים שנזקקים לכוחו הפוליטי
  2. מיליארדי שקלים עוברים מצד לצד בלי שקיפות ובלי פיקוח-למשל כספי חלוקה של כספים המיועדים למפלגות, שמחולקים למיפלגות בתחילת כל שנת תקציב. כספי תקציב שמוקצים באופן ישיר תמורת תמיכה פוליטית הינם קרקע  פורה להתנהלות המושחתת. חוסר שקיפות  ובקרות מאוד מעטות מגביר את פוטנציאל השחיתות. לאחר תקופה ארוכה של דיונים  בממשלה באסטרטגיות יציאה שונות מהסגר, הונחו מסמכים רבים  על שולחן הממשלה  ולבסוף אושרה סדרה של הקלות מהירות, שאפשרו לציבור לחזור אל המרחב הציבורי. אך ההחלטות הובילו לא אחת לביקורת ציבורית, כשבעלי עסקים ואזרחים שואלים עצמם מדוע אישרה הממשלה לפתוח עסקים מסוג מסוים, אך לא מסוג אחר. התשובות נותרו חבויות. הפרוטוקולים של ישיבת הממשלה אינם שקופים, והיא לא נימקה את צעדיה.הביקורת הציבורית מתקיפה: החלטות “מונחתות” מלמעלה, לא ברור כיצד התקבלו לא ניתן לדעת מה השיקולים שהובילו להנחיות שהתקבלו ומהו הרציונל האפידמיולוגי שלהן.בזמן  שהציבור נדרש ליישם בשטח את החלטות הממשלה, גם במשרד הבריאות לא מיהרו להסביר לציבור או לעיתונאים מדוע התקבלה החלטה מסוימת ועל בסיס אילו נתונים הצייתנות יורדת עם חוסר האמון בלי שיתוף ציבור אמיתי ושקיפות בנוגע להליך קבלת ההחלטות, הדרך ל”התרופפות המשמעת” וההתמודדות עם גל שני עלולה להיתקל בחוסר שיתוף-פעולה מצד הציבור כל עוד  הליך קבלת ההחלטות לא יהפוך שקוף ושיתופי יותר.

“בארץ, התהליכים והתוצרים של קבלת החלטות הם סגורים וחשאיים, והחריג הוא הפתוח. בעוד שבעידן המידע ברירת המחדל צריכה להיות פתוח ושקוף, ככל שהגל של הקורונה התקדם ‘תהליך קבלת ההחלטות התנהל כמו קופסה שחורה, התהליך נראה מאוד ריכוזי, ולא מסודר, ואנחנו לא יודעים מה הגורמים שנלקחו בחשבון, מה גרם לקבלת החלטה זו או אחרת׳. השקיפות היא לא משהו שנחמד או כדאי שיהיה, היא קריטית בתקופות כאלו” החוכמה בשקיפות היא לא לתת את המידע חמש שנים אחרי שהדברים מתרחשים, אלא לדעת איך לנהל דברים בצורה טובה יותר בשלב הבא. דווקא עכשיו!!!, לפני כל גל חדש של הקורונה צריכים לקבל החלטות מושכלות ומאוזנות, יש לפתוח את הפרוטוקולים. פתיחתם תעלה את רמת האמון של הציבור, ותאפשר למומחים ובעלי עניין רלוונטיים להבין את המצב יותר טוב, להשתתף בתהליך קבלת ההחלטות ולהציע דרך פעולה טובה.

  1. מנהלים רבים נבחרים לנהל חברות ממשלתיות ומשרדי ממשלה אך ורק בשל קירבתם למרכזי הכוח הפוליטי( מרכז הליכוד)-בזכות קשרים ולא כישורים,בעזרת שיטת המינוי ו”משרות האמון”

 

עבירת שוחד צריכה לעמוד בשלושה קריטריונים מרכזיים:
1. מקבל השוחד הוא עובד ציבור
2. מתן טובת הנאה מוחשית או לא מוחשית למקבל השוחד
3. עובד הציבור מקבל השוחד מבצע פעולה בתמורה לאותה טובת הנאה שהוא מקבל

שני יסודות מרכזיים יש להוכיח בהליך משפטי לבירור עבירת השוחד

  1. יש להוכיח קשר סיבתי ו/או עובדתי בין מתן טובת ההנאה ובין פעולה שבוצעה בקשר לתפקידו של עובד הציבור
  2. יש להוכיח את מודעותו של הנאשם לעצם קיומו של הקשר הזה במעמד מתן/ קבלת השוחד

משמעות הדברים היא, שיכול להיות מצב בו אדם יורשע במתן שוחד, אך מקבל השוחד לכאורה לא יורשע ואף יזוכה לחלוטין, זאת מכיוון שלא ניתן היה להוכיח את המודעות שלו לקיומו של הקשר. הסנקציה המשפטית על עבירת השוחד עונשו של מקבל השוחד הוא עד 10 שנים. עונשו של נותן השוחד, לעומת זאת, עומד על מחצית מעונשו של מקבל השוחד, וזאת מכיוון שלא ניתן לייחס את אותה רמת חומרה שניתן לייחס לעובד ציבור המנצל את תפקידו הציבורי ואת הכוח שניתן לו במסגרתו, לצורך קבלת טובות הנאה. רמת החומרה  של העונש נקבעת בהתאם להיקף השוחד שניתן, לתמורה שניתנה עבורו, לרמת הבכירות של עובד הציבור, לעניין הציבורי שבעניין  הציבור נתן בעובד הציבור את אמונו המלא שהוא ממלא את תפקידו ופועל לטובתו, ועובד הציבור עצמו מנצל את האמון הזה ואת מוקד הכוח שהוא אחראי עליו, על מנת להפיק מכך תועלת אישית בניגוד לחוק.   בהתאם לכך, נוטה הפרקליטות להחמיר  במקרים של עבירות שוחד.

דרכי הטיפול בשחיתות הציבורית והשלטונית

המאבק בשחיתות חייב להיות רב־ מערכתי ומגוון. הוא גם חייב להיעשות במישור המשפטי, החינוכי, הציבורי, והמניעתי

  1. הרשות המבצעת תוגדר במיסגרת חוק יסוד ותפעל אך ורק לשם קידום טובת הציבור ולשמירה על זכויות יסוד של האדם ותנהג בנאמנות ,בהגינות ,ביושר , ובשקיפות הראויה
  2. המיכרז הפומבי -המטרה הכלכלית היא רכישת המוצר או השירות הטוב ביותר במחיר הטוב ביותר עבור הרשות השלטונית. יש בכך שימוש מושכל יותר בכספים של משלמי המסים. מטרת השוויון פירושה שלכל אזרחי המדינה תהיה זכות שווה ליהנות מחוזים ממשלתיים, וכך למנוע מצב שבו חוזים אלה מוענקים רק למקורבים לשלטון ובמחיר לא סביר. נוסף על כך יש במכרז פומבי שקיפות בהליכי הרכש בכלל, כדי לסייע במניעת שחיתות בהליכי הרכש הציבוריים. ישנם מקרים שבהם מוצדק לפטור מחובת המכרז אבל יש צורך דחוף לבחון מחדש את  כלל הליכי הפטור ממכרז.

 

 

עבירות השוחד – עבירות צווארון לבן כוללות, בין היתר, עבירות של הלבנת הון, עבירות מס, מרמה והפרת אמונים, עבירות השוחד, עבירות של קבלת דבר במרמה, זיוף מסמכים, רישום כוזב במסמכי תאגיד. המשותף לכל אלה הוא כי מבצע העבירה נטל במסגרת תפקידו וסמכויותיו כספים ו/או רכוש ו/או טובות הנאה, תוך הפרת האמון הניתן בו , בדרך-כלל, בדרכי מירמה, הונאה ו/או זיוף. לקיחת שוחד – סעיף 290 לחוק העונשין –  עובד ציבור, הלוקח שוחד תמורת פעולה הקשורה בתפקידו דינו עד עשר שנות מאסר או קנס הגבוה מבין השניים הבאים: 1. פי חמישה מהקנס האמור בסעיף 61(א)(4), קרי – מיליון ומאה שלושים אלף שקלים. במידה והעבירה בוצעה על ידי תאגיד הקנס הוא פי עשרה, קרי, שני מיליון ומאתיים שישים אלף שקלים. מתן שוחד – סעיף 291 לחוק העונשין  לפי סעיף 291 לחוק העונשין-“נותן שוחד לעובד הציבור,  תמורת פעולה הקשורה בתפקידו של עובד הציבור,דינו שבע שנות מאסר או קנס כפי שפורט בסעיף 290 “. כלומר ,גם ניתן להטיל קנסות כספיים גבוהים על לוקח או נותן השוחד ובית המשפט גם רשאי  להורות על חילוט מה שניתן כשוחד.  כל זה לא מונע מלהגיש תביעה אזרחית נגד לוקח או נותן השוחד בגין הנזקים שנגרמו עקב ביצוע העבירה.

חוק העונשין מונה עוד שתי עבירות של שוחד:

  1. תיווך לשוחד, כאשר דינו של המתווך כדינו של לוקח השוחד
  2. מתן שוחד בתחרות (למשל תחרות ספורט) כדי להשפיע על מהלך או תוצאות התחרות. במקרה ספציפי זה דינו של לוקח השוחד כדינו של נותן השוחד – 3 שנות מאסר.

שוחד הוא טובת הנאה, בכסף או בשווה כסף, הניתנת בחשאי לנושא תפקיד ציבורי על מנת שיפעל באופן הנוגד את מטרות תפקידו. שוחד יכול להינתן בדרכים נוספות למשל, באמצעות העברת סיגרים, אלכוהול וטובות הנאה אחרות(למשל שוחד מיני-מקרה אפשטיין), או באמצעות סיקור תקשורתי אוהד ומוטה.

ההגדרה של עובד ציבור לעניין עבירות אלו היא רחבה מאוד – אין המדובר רק בשרי ממשלה, חברי כנסת וממלאי תפקידים ברשויות מקומיות, אלא בכל מוסדות הציבור, לרבות תאגידים המספקים שירות.

לוקח שוחד – צריכה להיות תמורה למה שנתן – כל דבר שיש בו משום טובת הנאה.

בעד פעולה – נדרש קשר סיבתי בין טובת ההנאה הניתנת  לבין התפקיד של עובד הציבור. כלומר, על המתת להיות קשור לתפקיד של עובד הציבור, מונעת כתוצאה מהתפקיד או מושפעת מהתפקיד.

הקשורה בתפקידו – וגם פעולות אחרות הנעשות בקשר עם התפקיד כל עוד יש זיקה לעובדה שמקבל השוחד מכהן בתפקיד פלוני.

בכוונה להשיג תוצאה – כדי שתתקיים עבירת השוחד צריך שיתקיימו לפחות שלושה מן היסודות הנזכרים לעיל .

עבירת השוחד היא עבירה התנהגותית, כשהיסוד העובדתי בה מורכב מרכיב התנהגותי ומשלושה רכיבים נסיבתיים. הרכיב ההתנהגותי הוא ה”לוקח” או ה”נותן”. הרכיבים הנסיבתיים הם: “עובד ציבור”, “שוחד” ו”בעד פעולה הקשורה בתפקידו”. היסוד הנפשי בעבירה (סעיף 19 לחוק העונשין) הוא מחשבה פלילית, היינו, מודעות לטיב המעשה ולקיום הנסיבות.

כאשר הוצע שוחד אך ההצעה נדחתה, או לחילופין, כאשר בעל התפקיד ניסה לקבל שוחד ולא הצליח, החוק קובע כי מי שמציע שוחד, דינו כנותן שוחד, אף אם הצעתו נדחתה וההיפך-, המבקש או מתנה פעולה מסוימת בקבלת שוחד, דינו כלוקח שוחד, גם אם לא ניתן לו שוחד בסופו של יום. עבירת השוחד איננה נבחנת על פי מבחן התוצאה, אלא עצם הניסיון לבצע את העבירה, חמור כאילו בוצעה בפועל. על מנת שתתקיים עבירה של נתינת ולקיחת שוחד עליה להכיל גם את היסוד העובדתי וגם את היסוד הנפשי.

היסוד העובדתי: מוכל גם במקרים שבהם מתן השוחד ולקיחתו לא הושלמה (הכוונה למקרים בהם חלק מהשוחד הועבר, שוחד שהחליף מספר ידיים בטרם הגיע ליעדו וכו’). אי לכך, אין צורך בהוכחה שעבירת השוחד השפיעה בפועל ועצם הנעת הפעולה עשויה לגרום לבית המשפט לפסוק נגד עובר העבירה. הערך המוגן על ידי העבירה-  עבירת השוחד נועדה להגן על הפעילות התקינה של המינהל מפני עיוות שיקול-הדעת והחדרת שיקולים זרים ופסולים של פקידי הציבור עקב קבלת טובות הנאה. החשש מעבירה זו  הוא מיצירת סכנה של ניצול כוחם של עובדי הציבור על-מנת להיטיב עם מי ששילם להם, שכן “השוחד יעוור עיני חכמים ויסלף דברי צדיקים”. ישנה  סכנה של הטיית שיקול-הדעת של עובדי הציבור שעלולה להביא לפגיעה קשה בקריטריונים שקובע החוק לעשיית הפעולות המנהליות הנכונות. אחת החובות הנגזרות מחובת הנאמנות שחב עובד הציבור לציבור היא זו האוסרת עליו להימצא במצב של ניגוד עניינים. עבירת השוחד קובעת תוצאות עונשיות על המפר חובה זו. על כך ניתן ללמוד בראש ובראשונה מסעיף 290 עצמו, הכולל את הרכיב הנסיבתי “בעד פעולה הקשורה בתפקידו”. רק המקרים בהם קיים קשר בין המתת, או הציפייה למתת, לבין התפקיד הציבורי. בהיעדר קשר בין המתת לבין הפעלת שיקול הדעת המופקד, או הנחזה להיות מופקד, בידי עובד הציבור, לא מתגבשת עבירת השוחד.האיסור הכללי על עובד ציבור להימצא במצב של ניגוד עניינים מושתת על שני הטעמים:

הטעם הראשון, למנוע ממנו לעשות שימוש לרעה בסמכות שהופקדה בידו כנאמן,

הטעם השני, להגן על אמון הציבור במנהל הציבורי . הדעת נותנת, כי שני טעמים אלה הם שמונחים גם ביסוד עבירת השוחד.

מבחינת החוק, במהות של עבירת  השוחד יש החלפה הדדית של טובות הונאה, או ציפיה של הצדדים להחלפה כזאת, בין נותן השוחד ועובד הציבור, אשר כתוצאה ממנה מנקר החשש בציבור שתיפגם איכות ההחלטות של השירות הציבורי ושנוטל השוחד יבטל אז את רצונו וישעבד את חירות  ועצמאות החלטתו לרצונו של נותן השוחד, המבקש על ידי כך להשיג תכלית הראויה לו וכך ניפגע אמון הציבור. המתת אינו חייב להיות מכוון לפעולה ספציפית “מחר בבוקר”. והמחוקק ויתר על  הדרישה כי המתת יהיה עבור פעולה מסויימת-ספציפית , מספיק להשתכנע  שהמתת נועד “להטות למשוא פנים ” וקיומה של אפשרות סבירה, שבעתיד יצטלבו דרכיהם של נותן המתת ושל עובד הציבור בתוקף תפקידו כעובד הציבור. כלומר גם אם הקשר כעת נותן העדפה של השירות כלפי אדם מסויים וללא כל  נתינה מטעם איש העסקים אבל בעוד 5 שנים עובד הציבור יעבוד אצלו בתפקיד בכיר אזי תוכר עבירת השוחד,כי הייתה בזמנו אפשרות סבירה שזה יקרה.  היסוד הנפשי  הנדרש לקיומה  של העבירה: מתקיים כאשר מקבל השוחד מודע לכך שלקיחתו היא בעבור פעולה הנוגעת לתפקידו. ביסוד הנפשי ישנה אף התייחסות למעניק השוחד שכן  עליו להיות מודע שנתינת השוחד נעשית בעבור גרימת פעולה (או בעבור הימנעות מפעולה) של מקבל השוחד,פעולה הנמצאת בסמכותו המנהלית של עובד הציבור. יש לציין כי הפיסקה “בעד פעולה הקשורה בתפקידו” קשורות לא  רק לפעולות הנעשות מתוקף הסמכות הפורמאלית של עובד/נבחר  הציבור אלא גם פעולות הנעשות תוך שימוש ביכולתיו, בקשריו, או בהשפעתו הנובעים מעבודתו של עובד הציבור או מתוקף כהונתו (ע”פ 3295/15 מדינת ישראל נ’ שמעון גפסו, פסק שינה של השופטת חיות). בכל הנוגע ליסוד ה”מתת” הדגש אינה רק על ערכה הכספי של ההטבה, אלא בהנאה הגלומה במתת מבחינה אובייקטיבית. כאמור, אין כל חשיבות לשאלה האם ה”דיל”  הזה התממש בפועל או לא, וגם לא לשאלה לכמה זמן החזיקו מעמד ה”הבנות” המושחתות בין השניים שכן עבירת השוחד היא עבירה התנהגותית ולא תוצאתית, דהיינו – אם עובד הציבור מקבל טובת הנאה תוך שהוא מודע לכך שנותן השוחד מצפה לקבל בעדה “תמורה” שתיטיב עמו – הרי שנעברה עבירת השוחד. גם אם נתניהו רק “ביקש” את השוחד, או “הציע” למוזס לתת לו את היחס האוהד מעיתונו, או אף “קיבל בהסכמה” את הצעתו של מוזס לכך, והכול תוך ציפייה להעניק תמורה לטובת מוזס, נעברה העבירה. החוק קובע מפורשות: “המתנה או מבקש שוחד – אף שלא נענה כלל – כמוהו כלוקח שוחד”.

 

עריכת הסיכום

iw עִבְרִית
X